Wanneer mogen gegevensdragers worden onderzocht door de politie

Uit de arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584; ECLI:NL:HR:2017:588; ECLI:NL:HR:2017:592) volgt dat indien het onderzoek van de gegevens op een digitale gegevensdrager zo verstrekkend is dat op voorhand is te voorzien dat een min of meer compleet beeld kan worden verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van die gegevensdrager, de rechter-commissaris bij het voor onderzoek overdragen van de inbeslaggenomen gegevensdragers dient te worden bepaald of wel of geen beperkingen aan dat onderzoek worden verbonden. Bij die beslissing en bij het bepalen van aard en omvang van die eventuele beperkingen zullen factoren als de ingrijpendheid van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van de betreffende gegevensdragers door het onderzoek en de proportionaliteit en subsidiariteit van de te verrichten onderzoekshandelingen in relatie tot de aard en omvang van de verdenking waarop het onderzoek betrekking heeft een rol kunnen spelen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan beperkingen betreffende het aantal te onderzoeken gegevensdragers, beperkingen betreffende de te onderzoeken gegevens (zoals afbeeldingen, communicatie, internetgedrag etcetera) en beperkingen betreffende de periode waarbinnen de te onderzoeken gegevens zijn gegenereerd of op de betreffende digitale-gegevensdrager terecht zijn gekomen. Ook kan worden gekozen voor fasering van toegestane onderzoekshandelingen doordat de rechter-commissaris eventueel tussentijds beslist tot uitbreiding of (verdere) beperking van het toegestane onderzoek.

In de praktijk zien we het op dit punt vaker fout gaan. Het wordt dan opgelost met een toetsing achteraf, zoals we zien in ECLI:NL:GHDHA:2021:1873:

“Tegen die achtergrond is thans slechts een beoordeling achteraf mogelijk van de vraag of de rechter-commissaris toestemming zou hebben gegeven voor het onderzoek van de gegevens op de digitale gegevensdragers van verdachte en de medeverdachte [verdachte 1], zoals dat heeft plaatsgevonden. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Op basis van het dossier laat dit onderzoek zich in drie fasen onderverdelen.

In de eerste fase is op 24 februari 2016 hoofdzakelijk een aantal Skype-gesprekken onderzocht die waren vastgelegd op de Asus laptop en de SD-kaart. Op dat moment was de verdachte nog niet als zodanig aangemerkt. Uit het proces-verbaal waarin over dit onderzoek wordt gerelateerd blijkt dat dit niet specifiek op de verdachte was gericht, maar op de namen van enkele medeverdachten dan wel op specifieke strafbare feiten die in het onderzoek Meiberg aan de orde waren. Dit onderzoek had derhalve geen betrekking op de medeverdachte [verdachte 1], waardoor het eventueel ten onrechte ontbreken van toestemming daarvoor van de rechter-commissaris niet onrechtmatig jegens hem was.

In de tweede fase zijn op 13 april 2016 de hiervoor weergegeven digitale gegevensdragers onderzocht louter ter vaststelling van de identiteit van de gebruiker daarvan. Bij gebreke van andere mogelijkheden voor die vaststelling dan het onderzoeken van een beperkt aantal gegevens op de verschillende digitale gegevensdragers had de rechter-commissaris hiervoor toestemming mogen geven, zodat het hof dit onderzoek niet onrechtmatig.

Nadien zijn alle gegevensdragers uitvoerig onderzocht. Gegeven de zeer forse omvang van de strafbare feiten waarop het tegen de verdachte ingestelde onderzoek betrekking had en de vrijwel uitsluitend digitale aard van die strafbare feiten en daarmee ook van de mogelijke aanwijzingen van betrokkenheid van de verdachte daarbij, had de rechter-commissaris ook hiervoor toestemming mogen geven, zodat het hof ook dit onderzoek niet onrechtmatig acht.

Het hof is van oordeel dat, indien de materiële vereisten ingevolge artikel 126nba Sv toegepast zouden worden, voorgaande oordelen identiek zouden uitvallen.

Aangevoerd is tenslotte dat uit het Prokuratuur Estonia-arrest blijkt dat op grond van Richtlijn 2002/58/EG in casu voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit had dienen plaats te vinden, nu het onderzoek van de betreffende gegevensdragers op één lijn gesteld kan worden met het vorderen van gegevens betreffende elektronische communicatie.

Het hof stelt vast dat deze stelling geen bespreking behoeft, nu het hof de conclusie die de verdediging daaruit trekt – weliswaar op andere gronden – deelt.”