Verweer advocaat

Door de advocaat werd het volgende verweer gevoerd:
“Cliënt is door een veelplegersteam winkel in en winkel uit gevolgd, alleen omdat hij als veelpleger bekend staat. Ik verwijs hiervoor ook naar de verklaringen van cliënt en het door mij toegezonden krantenartikel. Dat volgen heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt, zonder dat sprake was van enig vermoeden van schuld. Ten aanzien van cliënt is geen bevel tot stelselmatige observatie gegeven. Er bestaan geen werkinstructies voor deze methode, er wordt geen verslag gemaakt van de observaties er is geen vermoeden van een strafbaar feit en er wordt niet geregistreerd hoe vaak en hoe lang er wordt geobserveerd. Er kan dus niet gecontroleerd worden. Naar de mening van de verdediging maakt deze werkwijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het geeft een beeld van het leven van cliënt. Cliënt voelt zich opgejaagd wild. Naar de mening van de verdediging is hier sprake van een onrechtmatige opsporingstechniek die geen wettelijke basis heeft en in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dient op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen en dient cliënt te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het door mij toegezonden krantenartikel blijkt overigens dat vanaf 1 oktober 2009 is overgegaan op vastlegging van de observaties.
(…)
Het gaat om een zeer kleine groep van veelplegers. Dat is bij de veelplegers bekend en de betreffende mensen uit het politieteam worden door hen ook herkend. De veelplegers worden zeer vaak gevolgd en binnen deze beperkte groep van politiemensen wordt heel veel bekend over cliënt. Dat is een schending van de persoonlijke levenssfeer.”

Volgens de advocaat moet de werkwijze van het veelplegersteam – te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen – worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vruchten van die onrechtmatige observatie moeten dan ook van bewijs worden uitgesloten aldus de advocaat

Hof: geen stelselmatige observatie

Vastgesteld moet worden dat de observatie van verdachte door het veelplegersteam een inbreuk op de privacy van verdachte kan hebben gemaakt. Verdachte heeft daar zelf over verklaard. De vraag is vervolgens of deze observatie en daarmee de inbreuk op de privacy van verdachte van zodanig aard is geweest, dat die observatie moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Observatie wordt als stelselmatig aangemerkt indien hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. In casu was de observatie, weliswaar zonder concrete verdenking, gericht op de persoon van verdachte, maar slechts voor zover hij zich bevond op een openbare plaats in de stad waar veelvuldig vermogensdelicten worden gepleegd. Wanneer het gedrag van verdachte daartoe geen aanleiding gaf, bijvoorbeeld als hij met zijn kind aan het spelen was, of hij zo’n plaats zou hebben verlaten zonder verdachte handelingen te verrichten, dan zou de observatie zijn beëindigd. Bij de observaties is geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Naar het oordeel van het hof hebben de observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop zij zijn verricht, dan ook een zo beperkte inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Ook overigens zijn deze observaties niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor de hand lag. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Feitencomplex

De gang van zaken onmiddellijk voorafgaande aan de aanhouding is beschreven in een proces-verbaal van bevindingen van de betreffende verbalisanten, dat, zakelijk weergegeven, het volgende inhoudt. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger, fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedeplein. Het was de verbalisant bekend dat de verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. De verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Zij zagen hem in de winkel kleding pakken, er plaatsnemen in een pashokje, de kleding terugleggen en de winkel verlaten. Zij zagen de verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. De verbalisanten gingen de winkel in en zagen de verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer een trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen de verbalisanten dat de verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatste de verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt, maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd de verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van de verdachte de gestreepte trui vandaan.

en gestopt. Dit is niet in een werkinstructie vastgelegd. Een veelpleger wordt pas als verdachte aangemerkt op het moment dat hij iets strafbaars doet; nog niet zodra wij hem zien. Er wordt geen verslag gemaakt van elke observatie. Dit gebeurt pas als er bijzonderheden te melden zijn. Ik meen dat er over verdachte vier maal iets is genoteerd in het systeem. Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd kan ik hem daar geen antwoord op geven. Er zijn 4 mutaties van verdachte opvraagbaar.

Het is mogelijk dat mensen van ons team surveilleren bij verdachte in de straat, maar het is niet de instructie dan wel handelwijze om verdachte vanuit zijn woning te volgen. Er worden geen technische hulpmiddelen gebruikt bij de observatie. Alleen normale hulpmiddelen, zoals een telefoon, een mobilofoon etcetera.

Het beleid ten aanzien van veelplegers is in overleg met de officier van justitie en het Veiligheidshuis. Het doel van dit beleid is aan de ene kant het strafrechtelijk opsporen en aan de andere kant het voorkomen van recidive.

Wettelijk kader

2.5.2. Art. 126g Sv luidt:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

(…)

5. Het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt: (…)”

2.5.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in:

“Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.”

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27)

Verbaliseringsplicht

Met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook in het verband van uitgevoerde observaties van toepassing zijn, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/69) overwogen:

“7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.

7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek – al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer – nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.”

2.7.5. Deze stelling is met de overwegingen van het Hof niet toereikend gemotiveerd verworpen, aangezien met die overwegingen niet is weerlegd dat zulke observaties hebben plaatsgevonden zonder daarvan verslag te maken, en het Hof niets heeft vastgesteld waaruit kan worden afgeleid waarom ook zulke, door de verdediging gestelde, observaties voorafgaande aan de kortstondige, en wel gerelateerde observaties die tot de aanhouding van de verdachte hebben geleid, slechts een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden.

Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden in verband met het volgende.

Geen plaats voor niet-ontvankelijkheid OM

Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).

De enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, zodat de mogelijkheid is opengebleven dat die observaties, zoals de verdediging heeft gesteld, zonder toereikende wettelijke grondslag een méér dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben gemaakt, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat in het onderhavige geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als zojuist bedoeld.

Voor zover het verweer erop gericht was het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te doen verklaren, kon het reeds om deze reden slechts worden verworpen.