Observatie met behulp van statische camera van voetbalkooi

In casu was de observatie uitgevoerd met een statische camera, gericht op een voetbalkooi. De advocaat heeft als verweer gevoerd dat hiervoor een bevel ex artikel 126g Sv. voor stelselmatige observatie afgegeven had moeten worden, maar dat verweer is verworpen nu geen min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werden verkregen. Gelet op hetgeen over de duur en de frequenties van de observaties is aangevoerd, was een bevel voor stelselmatige observatie niet nodig (HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0004).

Verweer advocaat

De advocaat heeft namens de verdachte het volgende verweer gevoerd:

“In essentie meent de verdediging dat er wel degelijk sprake is geweest van een stelselmatige observatie in strijd met art. 126g Sv. Er is immers een camera opgehangen bij een pleintje (voetbalkooi) waarvan Justitie wist of kon weten dat hij daar vrijwel dagelijks verscheen, juist ook omdat zijn moeder aan dit plein woonachtig is. [Verdachte] is in deze buurt geboren en getogen. Hij komt er dagelijks om met zijn vrienden te praten en/of zijn moeder te bezoeken. De politie was daarmee ook bekend. Uit het dossier blijkt ook dat de politie hem ambtshalve kent. Met andere woorden: de politie wist heel goed dat het plaatsen van de camera ertoe zou leiden dat men mijn cliënt zeer frequent en langdurig zou observeren, althans dat die kans meer dan gemiddeld zou zijn. Men zou een belangrijk deel van zijn leven in beeld brengen.

Hij is niet over een korte periode geobserveerd. Er is eerst een voorverkenning gemaakt met een videocamera op grond van art.2 Politiewet op 29 en 30 juni 2007, 3,4 en 5 juli 2007. Dat heeft tot het vermoeden geleid dat er waarschijnlijk sprake was van overdracht van verdovende middelen. Een van de vermoedelijke dealers zou de ambtshalve bekende [verdachte] zijn. Hij zou zich op 5 juli 2007 nabij de voetbalkooi ophouden en ‘iets’ verstoppen. Teneinde de drugsoverlast duidelijk in beeld te krijgen werd besloten een camera bij de voetbalkooi te plaatsen. Er werd toestemming gevraagd aan de OvJ voor een niet stelselmatige observatie.

Het gaat in eerste aanleg om de periode 17 augustus – 20 september 2007 en na verlenging om de periode 21 september tot 26 oktober 2007. Het betreft dus een periode van meer dan twee maanden, met twee welbewuste tussentijdse afwegingsmomenten. Alleen al hierdoor is evident dat het hier een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gaat. Er is immers een vrijwel volledig beeld van (een belangrijk) deel van zijn leven verkregen. Het plein is niet los te zien van de persoon van [verdachte]. Zie ook HR 20 januari 2009 en met name AG Knigge (LJN BF5603, 07/11672): Het observeren van een object kan in beginsel alleen stelselmatige observatie opleveren, als dat object met een bepaalde persoon verbonden is (…). Daarvan is hier overduidelijk sprake. In duur, frequentie, intensiteit, plaats en methode wordt een indringende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] gepleegd. Daarmee is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanmerkelijke mate geschonden.”

(..)

“3. Allereerst de videobeelden: Deze dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dat om de navolgende redenen. Ik heb reeds toegelicht dat naar mijn overtuiging de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard omdat in het geheel niet duidelijk is geworden waarvan mijn cliënt nu precies feitelijk wordt verdacht. Daarnaast is er in het onderhavige geval sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De videobeelden zijn door stelselmatige observatie met behulp van een technisch hulpmiddel (camera) verkregen. Bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv komt als rechtsgevolg aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. – dat is in casu het geval. De wet vereist nu eenmaal in alle gevallen waar stelselmatig wordt geobserveerd een machtiging ex art. 126g Sv van de OvJ. Dat voorschrift strekt juist ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Hoge Raad acht namelijk slechts een beperkte inbreuk op grond van art. 2 Politiewet aanvaardbaar. Van een beperkte inbreuk kan i.c. geen sprake meer zijn – ook al zijn de camera’s op de openbare weg geplaatst. Het criterium is of dat bijna een volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. [verdachte] kwam in de betreffende periode nagenoeg dagelijks bij de voetbalkooi. Door hem zolang en frequent te observeren is er duidelijk sprake van een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. I.c. wordt er derhalve van een flink deel van zijn dagelijkse een helder beeld verkregen. Justitie wist ook van tevoren dat dit het geval zou zijn. Mijn cliënt was immers ambtshalve bij de politie bekend. In dit kader moet ook worden opgemerkt dat op geen van de opnames is te zien dat cliënt iets verkoopt of overhandigt of cocaïne aanwezig is.

4. Wat wel op de opnames is te zien is dat hij bijna iedere dag bij de voetbalkooi staat, een biertje drinkt, met buurtgenoten chillt en dubbelt. Dat is ook niet zo gek: zijn moeder woont bij de voetbalkooi – slechts enkele meters van de plaats waar cliënt telkens op de videobeelden is te zien. Cliënt is in deze buurt opgegroeid. Hij heeft daar zijn kindertijd doorgebracht en komt daar nog steeds bijna iedere dag om zijn moeder te bezoeken en even met oude buurtgenoten te praten.

5. Het belang dat het geschonden voorschrift dient – namelijk bescherming van de persoonlijke levenssfeer – is in het onderhavige geval duidelijk geschonden, ook al zijn de opnames op de openbare weg gemaakt. Het criterium is immers, zoals reeds opgemerkt, dat een bijna volledig beeld van iemands leven wordt verkregen.

6. Een ander punt wat van belang is van de beoordeling van het verzuim dat zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en de mate van verwijtbaarheid. Het valt in de onderhavige zaak niet in te zien, waarom aan de OvJ niet is verzocht om een machtiging ex art. 126g Sv af te geven. Het verzuim is daarom ook ernstig te noemen en in de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan is geen rechtvaardiging te vinden. Cliënt werd daardoor ernstig in zijn persoonlijke levenssfeer aangetast en ernstig in zijn belangen geschaad.

7. Op grond van het voorafgaande kan dus – kort samengevat – worden geconcludeerd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden zodat de verdediging zich – nu het preliminaire verweer omtrent de ontvankelijkheid van het OM niet heeft kunnen slagen – zich op het standpunt stelt dat als rechtsgevolg bewijsuitsluiting van de videobeelden en daarmee ook van het proces-verbaal bevindingen omtrent deze beelden (dossierpagina’s 11-15 en 65 – 66) dient te volgen. Immers, aan de drie vereiste elementen voor bewijsuitsluiting is in de onderhavige zaak ruimschoots voldaan (a. door de onrechtmatige bewijsvergaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, b. er is nadeel door het verzuim veroorzaakt, c. er bestaat causaal verband tussen het verzuim en het verkregen bewijs). Nu alle getuigenverklaringen ook een rechtstreeks gevolg zijn van dit onrechtmatig verkregen bewijs, dienen ook deze verklaringen van het bewijs te worden uitgesloten.”

Wettelijk kader

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in:

“Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.”
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27)

Oordeel Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad was er geen sprake van stelselmatige observatie:

“Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het hier ging om een met behulp van een statische camera uitgevoerde observatie van een openbaar object, een zogenoemde voetbalkooi, die niet op een zodanige manier met de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven werd verkregen.

Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen door de verdediging omtrent die observaties, meer in het bijzonder omtrent de duur en de frequentie ervan is aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder andere motivering niet onbegrijpelijk is.”

Conclusie P-G mr. Aben

Ook de overwegingen van de P-G mr. Aben zijn in deze zaak interessant:

” In de onderhavige zaak gaat het om een met behulp van een statische camera uitgevoerde observatie van een zogenaamde voetbalkooi. Deze observatie kende blijkens de stukken van het geding een totale duur van ongeveer tien weken en had als doel de drugsoverlast rondom de genoemde voetbalkooi – waarvan de politie op basis van klachten van omwonenden en eigen waarneming op de hoogte was – inzichtelijk te maken.(6) De genoemde observatie moet aldus in primaire zin worden aangemerkt als observatie van een bepaald object. In de toelichting op het middel wordt met juistheid gesteld dat ook een dergelijke observatie onder omstandigheden binnen het toepassingsbereik van art. 126g Sv kan vallen, te weten wanneer het geobserveerde object op zodanige wijze met een bepaalde persoon is verbonden dat met de observatie – zij het dan op indirecte wijze – een min of meer volledig beeld van het privé-leven van die persoon wordt verkregen.(Kamerstukken II, 1997-1998, 25403, nr. 3, blz. 110)

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 126g Sv rijst niettemin als beeld op dat het observeren van een object slechts in uitzonderlijke gevallen tevens stelselmatige observatie van een bepaalde persoon oplevert (zie ook conclusie van AG Knigge vóór HR 8 september 2009, LJN BI7175).
De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft eenzelfde beeld te zien. Ofschoon een algemene regel zich bezwaarlijk laat formuleren, is art. 126g Sv niet snel van toepassing in gevallen waarin het geobserveerde object is gelegen in de openbare ruimte. Zo overwoog de Hoge Raad als volgt in zijn arrest van 10 april 2001 (LJN AB0970), waarin gedurende meer dan vier maanden met behulp van een camera de toegangsdeur van een drugspand was geobserveerd (rov. 3.6):