Voor de beoordeling van de vraag of de inzet van lokmiddelen geen schending van het tallon-criterium oplevert is met name de conclusie van de A-G mr. Knigge van belang bij het arrest HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817. Wij zullen bij uitgebreid aandacht besteden aan de belangrijke onderdelen van die conclusie.

Tallon-criterium als algemeen beginsel

Het zogenaamde Talloncriterium heeft in de wet uitdrukking gevonden in de artt. 126h lid 2, 126i lid 2, 126p lid 2, 126q lid 2, 126w lid 3, 126x lid 3, art. 126ij lid 3, 126zd lid 2 en 126ze jo. 126h lid 2 Sv. Al deze artikelen hebben betrekking op in de wet geregelde bijzondere opsporingsmethoden, namelijk (kort gezegd) infiltratie en pseudokoop. Daaruit kan mijns inziens niet afgeleid worden dat het criterium geen betekenis heeft voor opsporingsmethoden die geen regeling in de wet hebben gevonden. Ik zou menen dat de genoemde bepalingen de uitdrukking vormen van een algemeen beginsel, een beginsel dat ook gelding heeft als de wetgever het niet nodig heeft gevonden de desbetreffende opsporingsmethode in de wet te regelen. Ik merk daarbij op dat de wetgever minder ingrijpende opsporingsmethoden ongeregeld kan laten, juist omdat die "buitenwettelijke" methoden gereguleerd worden door ongeschreven rechtsbeginselen.

Uitlokkende werking

Uitlokking is uitlokking, of die nu gericht is of ongericht. Ook door ongerichte uitlokking kan iemand gebracht worden tot handelingen waarop zijn opzet niet was gericht.

Waar het op aankomt is of van het inzetten van het lokmiddel objectief gezien een uitlokkende werking uitgaat. Lokmiddelen plegen te worden ingezet op plaatsen waar bepaalde vormen van criminaliteit veelvuldig voorkomen.Het doel daarbij is de bestrijding van die aldaar veelvuldig voorkomende criminaliteit. Welnu, als het lokmiddel de situatie ter plaatse niet wezenlijk verandert (en dat is het geval als het lokmiddel niet afwijkt van wat ter plaatse normaal aan objecten aanwezig is), kan niet gezegd worden dat het plaatsen van het lokmiddel het gedrag van de dader aanmerkelijk heeft beïnvloed. Het is dan min of meer toevallig dat de dader zich aan de lokauto vergreep en niet aan de auto van een willekeurige derde. Anders is het evenwel als het lokmiddel wel een afwijking meebrengt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse. Dan schept de politie een gelegenheid die er normaal niet is en maakt zij daarmee de dief. Dan ook bestrijdt de politie andere criminaliteit dan die ter plaatse veelvuldig voorkomt. In de bestrijding van die criminaliteit kan het politieoptreden haar rechtvaardiging derhalve niet meer vinden.

Opzet bij tallon-criterium

Het is niet vereist dat uit de bewijsmiddelen het door het Talloncriterium verlangde al bestaande opzet blijkt. Aan de andere kant mag het bestaan van de predispositie niet worden voorondersteld, zodat de verdachte maar moet zien te bewijzen dat hij geen al bestaand opzet had. Een dergelijke vooronderstelling zou immers maken dat de bescherming die het Talloncriterium beoogt te bieden, niet "practical and affective" is. De objectieve waarborgen waarmee de inzet van het lokmiddel is omgeven moeten zodanig zijn dat het op grond daarvan niet aannemelijk is dat de betrokkene tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Anders gezegd: het moet aannemelijk zijn dan van het plaatsen van de lokfiets geen uitlokkende werking is uitgegaan.

Recidive is geen rechtvaardiging

Het argument dat een verdachte al bekend was bij politie en justitie terzake vermogensdelicten, mag niet meewegen voor de beantwoording van de vraag of de verdachte door het uitlokkingsmiddel niet is aangezet tot de diefstal. Het gaat hier immers om achteraf bekend geworden informatie, die de opsporingsmethode niet met terugwerkende kracht kan rechtvaardigen. Dat is ook de reden waarom de A-G mr. Knigge in zijn conclusie bij het Lokfiets-arrest aangeeft dat een subjectieve invulling van het Talloncriterium minder goed past bij ongerichte vormen van uitlokking.

Schending tallon-criterium vlg jurisprudentie EHRM

Ook door ongerichte - niet op één specifiek persoon gerichte - uitlokking kan het Talloncriterium worden geschonden.

In de zaak Teixeira de Castro constateerde het EHRM dat "the two police officers did not confine themselves to investigating Mr Teixeira de Castro's criminal activity in an essentially passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence". Daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat van "incitement" geen sprake kan zijn zolang de opsporingsambtenaren zich ten opzichte van de betrokkene maar passief opstellen, bijvoorbeeld kalmpjes afwachten tot deze de lokfiets meeneemt. De essentie van de overweging lijkt mij te zijn dat het politieoptreden niet een zodanige invloed op de betrokkene mag uitoefenen dat deze daardoor tot het plegen van het strafbare feit wordt bewogen. De nadruk ligt aldus sterk op de behoorlijkheid van de gehanteerde opsporingsmethode: worden mensen door het plaatsen van een lokfiets tot diefstal uitgelokt?

 

De Europese invulling van het Talloncriterium geeft de uiterste grens aan van wat nog behoorlijke opsporing kan worden genoemd. Het gaat bij het instigatieverbod bovendien niet alleen op het recht van het individu op een fair hearing, maar ook om de zin en de zuiverheid van de rechtshandhaving. Voorkomen moet worden dat de criminaliteitsbestrijding wordt "geperverteerd tot repressie van door de politie zelfstandig gegenereerde criminaliteit", aldus Corstens (5e druk, p. 448). Een en ander vraagt op nationaal niveau om een belangenafweging waarvan de uitkomst niet naadloos hoeft samen te vallen met wat art. 6 EVRM eist. Bij die belangenafweging spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol. In dat verband verdient opmerking dat het bij het plaatsen van lokfietsen niet gaat om de bestrijding van de georganiseerde misdaad. Opmerking verdient ook dat de "safeguards" die het EHRM verlangt bij de inzet van under cover-agenten mede bestaan in een zorgvuldige belangenafweging in het individuele geval door hooggeplaatste functionarissen. Dat type waarborg past niet bij ongerichte uitlokking. De waarborg zal hier gevonden moeten worden in de wijze waarop de methode wordt toegepast.