De wetgever maakt onderscheid tussen stelselmatige en niet-stelselmatige observatie. Art.126g en art. 126o Sv geven een regeling van de observatie als opsporingsbevoegdheid voor zover deze 'stelselmatig' geschiedt en betrekking heeft op een bepaalde persoon. Dergelijke observaties kunnen enkel plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie. Stelselmatige observaties zijn volgens de Memorie van Toelichting bij art. 126g zodanige observaties die als resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven wordt verkregen. Als elementen die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een dergelijke vorm van observatie zich voordoet, worden in de Memorie van Toelichting de duur, de plaats en de intensiteit of frequentie van de observatie genoemd, alsmede het eventuele gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen.(Kamerstukken II 1997/1998, 25403, nr. 3, p. 26-28). De Hoge Raad voegde aan dit rijtje het doel van de observatie toe.(HR 21 maart 2000, LJN AA5254)

Wettelijk kader stelselmatige observatie

De wettelijke grondslag voor het inzetten van een stelselmatige observatie is art. 126g Sv. voor misdrijven in het algemeen en art. 126o Sv. voor misdrijven in georganiseerd verband gepleegd of beraamd met ernstige inbreuk op de rechtsorde.

In tabel ziet het wettelijk toetsingskader er als volgt uit.

	Observatie (titel IVa, art. 126g Sv.)	Observatie (titel V, art. 126o Sv.)
Feit	Misdrijf	misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, gepleegd in georganiseerd verband of beraamd met ernstige inbreuk op rechtsorde
Grond	In het belang van het onderzoek	In het belang van het onderzoek
Bevoegdheid	Schriftelijk bevel OvJ, of mondeling indien dringend noodzakelijk en binnen 3 dagen op schrift	Schriftelijk bevel OvJ, of mondeling indien dringend noodzakelijk en binnen 3 dagen op schrift
Machtiging R-C	Nee	Nee
Tijdsduur	Max. 3 maanden, telkens te verlengen met max. 3 maanden	Max. 3 maanden, telkens te verlengen met max. 3 maanden
Overige	Betreden plaatsen, niet zijnde een woning, toegestaan, mits misdrijf VH en ernstige inbreuk rechtsorde en in het belang van het onderzoek Aanwending technisch hulpmiddel toegestaan, mits geen opname vertrouwelijke communicatie en niet op persoon aanbrengen zonder diens toestemming

Maatstaf in jurisprudentie

In HR 13 november 2012, LJN: BW9338 heeft de Hoge Raad de maatstaf gegeven voor wanneer er sprake is van een zodanige stelselmatige observatie dat hiervoor een bevel van de officier van justitie vereist is:

"Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal - mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties - in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven."

Bij de beantwoording van de vraag of er inbreuk gemaakt is op de persoonlijke levenssfeer (privacy) van de verdachte is mede van belang of de observaties zich hebben beperkt tot (niet omvangrijke) waarnemingen van hetgeen in het openbaar is geschied en of de observaties ook geen betrekking hadden op situaties waarin de geobserveerde mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn (HR NJ 1988, 511, HR 12 oktober 2010, LJN: BM4211).

Belang

Een observatie kan inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, ook wel het recht op privacy genoemd, zoals dat is omschreven in artikel 8 EVRM en art. 10 Grondwet.